En bref
- La banqueroute est un délit qui sanctionne certains agissements frauduleux d'un dirigeant ou d'un professionnel indépendant dont l'entreprise fait l'objet d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire (articles L. 654-1 et L. 654-2 du Code de commerce).
- Cinq comportements sont visés, dont le détournement d'actif, l'augmentation frauduleuse du passif et les graves manquements comptables.
- La peine encourue est de 5 ans d'emprisonnement et 75 000 euros d'amende, portée à 7 ans et 100 000 euros pour le dirigeant d'un prestataire de services d'investissement.
- Lorsque les faits sont antérieurs au jugement d'ouverture, la prescription ne court qu'à compter de ce jugement (article L. 654-16 du Code de commerce).
Qu'est-ce que la banqueroute ?
La banqueroute réprime les comportements qui, autour d'une défaillance d'entreprise, portent atteinte aux droits des créanciers. Elle suppose l'ouverture d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire : une procédure de sauvegarde ou une simple difficulté financière ne suffit pas.
Ce délit relève du droit pénal des affaires et se juge devant le tribunal correctionnel. Dès les premières convocations, un avocat en droit pénal des affaires doit articuler la défense pénale avec les procédures menées devant le tribunal de la procédure collective.
Les personnes concernées
L'article L. 654-1 vise toute personne exerçant une activité commerciale ou artisanale, les agriculteurs, les professionnels indépendants, y compris les professions libérales réglementées, toute personne qui a, directement ou indirectement, en droit ou en fait, dirigé ou liquidé une personne morale de droit privé, et les représentants permanents des personnes morales dirigeantes. Le dirigeant de fait est donc exposé au même titre que le dirigeant de droit.
Les cinq cas de banqueroute
L'article L. 654-2 du Code de commerce énumère limitativement les faits punissables :
- avoir, dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture de la procédure, fait des achats en vue d'une revente au-dessous du cours ou employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds ;
- avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif du débiteur ;
- avoir frauduleusement augmenté le passif du débiteur ;
- avoir tenu une comptabilité fictive, fait disparaître des documents comptables, ou s'être abstenu de tenir toute comptabilité lorsque la loi l'impose ;
- avoir tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales.
Le détournement d'actif est le cas le plus fréquent en pratique : paiement préférentiel d'une dette dont le dirigeant est garant, transfert d'un fonds ou de matériel vers une autre société, prélèvements injustifiés. La banqueroute est un délit intentionnel : l'accusation doit établir la conscience du caractère frauduleux de l'acte.
Quelles sont les peines ?
Les peines principales
La banqueroute est punie de 5 ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende (article L. 654-3). Lorsque l'auteur ou le complice est dirigeant d'un prestataire de services d'investissement, les peines sont portées à 7 ans et 100 000 euros (article L. 654-4).
Les peines complémentaires
L'article L. 654-5 prévoit notamment l'interdiction des droits civiques, civils et de famille, l'interdiction de gérer ou d'exercer l'activité en cause, l'exclusion des marchés publics pour 5 ans au plus, l'interdiction d'émettre des chèques pour 5 ans au plus et l'affichage ou la diffusion de la décision. Depuis la décision du Conseil constitutionnel n° 2016-573 QPC du 29 septembre 2016, le juge pénal ne peut plus prononcer la faillite personnelle sur le fondement de l'article L. 654-6, abrogé.
La personne morale
La société elle-même peut être déclarée pénalement responsable. Elle encourt l'amende prévue pour les personnes morales et les peines de l'article 131-39 du Code pénal (article L. 654-7 du Code de commerce).
Comment la procédure est-elle engagée ?
Le tribunal correctionnel est saisi par le ministère public ou par la constitution de partie civile de l'administrateur, du mandataire judiciaire, du représentant des salariés, du commissaire à l'exécution du plan ou du liquidateur. La majorité des créanciers nommés contrôleurs peut aussi agir lorsque le mandataire de justice reste inactif après mise en demeure (article L. 654-17).
Les faits apparaissent souvent dans le rapport du liquidateur, transmis au parquet. Une enquête préliminaire suit, avec audition libre ou garde à vue du dirigeant, parfois une information judiciaire. Le délai de prescription des délits est de 6 ans. Pour des faits antérieurs à l'ouverture de la procédure, il ne court qu'à partir du jugement d'ouverture.
Les mêmes faits exposent aussi le dirigeant à une action en responsabilité pour insuffisance d'actif et à une interdiction de gérer devant la juridiction commerciale.
La défense du dirigeant
- La qualité de dirigeant : la direction de fait doit être prouvée par des actes positifs de gestion accomplis en toute indépendance.
- L'élément matériel : un paiement ou une cession à juste prix, dans l'intérêt de l'entreprise, n'est pas un détournement.
- L'élément intentionnel : une erreur comptable ou une désorganisation ne suffit pas sans conscience de la fraude.
- La chronologie : date de cessation des paiements, date des actes, point de départ de la prescription.
- La peine : réparation du préjudice, situation personnelle, proportionnalité de la peine complémentaire.
Lorsque les mêmes faits peuvent aussi recevoir la qualification d'abus de biens sociaux, l'analyse de la qualification retenue par le parquet est un enjeu de la défense.
Questions fréquentes
Peut-on être poursuivi pour banqueroute sans liquidation judiciaire ?
Non. L'ouverture d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire est une condition du délit. En l'absence de procédure collective, les mêmes faits peuvent toutefois relever d'autres infractions, comme l'abus de biens sociaux.
Une comptabilité en retard constitue-t-elle une banqueroute ?
Pas nécessairement. La loi vise une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière, fictive, ou l'absence totale de comptabilité. Le retard ou l'erreur isolée se discute au regard de l'intention.
Que faire si je suis convoqué par les enquêteurs après une liquidation ?
Ne vous présentez pas sans préparation : faites analyser le rapport du liquidateur et réunissez les pièces comptables et bancaires. Pour être assisté dès l'audition, consultez notre page dirigeant en liquidation judiciaire : les sanctions.
