En bref
- L'action en responsabilité pour insuffisance d'actif permet de condamner un dirigeant à supporter tout ou partie des dettes d'une société en liquidation judiciaire (article L. 651-2 du Code de commerce).
- Trois conditions cumulatives : une insuffisance d'actif, une faute de gestion, et un lien entre cette faute et l'insuffisance. Depuis la loi du 9 décembre 2016, la simple négligence ne suffit pas.
- L'action est engagée par le liquidateur ou le ministère public, et se prescrit par 3 ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire.
- Les sommes versées par le dirigeant entrent dans le patrimoine de la société et sont réparties entre tous les créanciers.
De quoi s'agit-il ?
En principe, le dirigeant d'une société à responsabilité limitée n'est pas tenu des dettes sociales. L'action en responsabilité pour insuffisance d'actif, longtemps appelée action en comblement de passif, fait exception à cette règle : lorsque la liquidation révèle que l'actif ne couvre pas le passif, le tribunal peut mettre une partie de la différence à la charge du dirigeant fautif.
Cette procédure est civile, mais elle se combine souvent avec d'autres poursuites, commerciales ou pénales. Un avocat en droit pénal des affaires doit donc l'appréhender avec l'ensemble des risques du dirigeant, dont l'interdiction de gérer et la banqueroute.
Qui peut être poursuivi ?
L'action vise les dirigeants de droit, c'est-à-dire ceux qui ont été régulièrement désignés (gérant, président, directeur général, membres du conseil d'administration), et les dirigeants de fait. Est dirigeant de fait celui qui, sans mandat, exerce en toute indépendance une activité positive de direction : signer les contrats, décider des paiements, négocier avec les banques. Les représentants permanents des personnes morales dirigeantes sont également visés.
Un dirigeant qui a démissionné n'est pas à l'abri : il répond des fautes commises pendant son mandat si elles ont contribué à l'insuffisance d'actif.
Les trois conditions de la condamnation
Une insuffisance d'actif certaine
Le passif doit excéder l'actif réalisé ou réalisable. Le montant est apprécié à la date à laquelle le juge statue, ce qui impose de vérifier l'état des créances admises et les réalisations d'actifs en cours.
Une faute de gestion
La loi ne définit pas la faute de gestion. Sont fréquemment retenus : la poursuite d'une activité déficitaire, la déclaration tardive de la cessation des paiements, l'absence ou l'irrégularité de la comptabilité, les rémunérations excessives au regard de la situation, le défaut de paiement des dettes fiscales et sociales, ou l'absence de mesures face aux pertes. La faute doit être antérieure au jugement d'ouverture de la procédure collective.
Depuis la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, dite Sapin II, la responsabilité du dirigeant ne peut être engagée en cas de simple négligence dans la gestion de la société. La Cour de cassation a précisé que la simple négligence ne se réduit pas à l'hypothèse où le dirigeant ignorait la situation (Cass. com., 3 février 2021, n° 19-20.004). La qualification se discute donc au regard de la nature et de la gravité de chaque faute.
Un lien de causalité
La faute doit avoir contribué à l'insuffisance d'actif. Il n'est pas nécessaire qu'elle en soit la cause unique, mais il faut démontrer qu'elle a aggravé le passif ou réduit l'actif.
Procédure, montant et recours
Le tribunal qui a prononcé la liquidation est saisi par le liquidateur ou le ministère public (article L. 651-3 du Code de commerce). Si le liquidateur n'agit pas après une mise en demeure, la majorité des créanciers nommés contrôleurs peut le saisir. L'action se prescrit par 3 ans à compter du jugement de liquidation judiciaire.
Avant même la condamnation, le président du tribunal peut faire rechercher des informations sur le patrimoine des dirigeants et ordonner des mesures conservatoires sur leurs biens (article L. 651-4).
Le tribunal fixe librement le montant, dans la limite de l'insuffisance d'actif, en fonction de la gravité des fautes. En présence de plusieurs dirigeants, il peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Les sommes versées entrent dans le patrimoine de la société et profitent à l'ensemble des créanciers. Le délai d'appel est de 10 jours à compter de la notification du jugement.
Le dirigeant qui ne paie pas les sommes mises à sa charge s'expose en outre à la faillite personnelle ou à une interdiction de gérer.
Comment se défendre face au liquidateur ?
- Contester la qualité de dirigeant, en particulier lorsque le liquidateur invoque une direction de fait.
- Discuter chaque faute : chacune doit être caractérisée, et une faute écartée en appel peut entraîner la réduction ou l'annulation de la condamnation.
- Plaider la simple négligence lorsque les faits relèvent d'une erreur d'appréciation et non d'une gestion fautive.
- Remettre en cause le lien de causalité : conjoncture, défaillance d'un client majeur, décisions de tiers.
- Vérifier le chiffrage de l'insuffisance d'actif et la prescription de l'action.
Une transaction avec le liquidateur est parfois possible ; elle suppose l'autorisation du juge-commissaire et, selon le montant, l'homologation du tribunal. Certaines assurances de responsabilité civile des dirigeants peuvent prendre en charge les frais de défense, sous réserve des termes du contrat. Notre page dirigeant en liquidation judiciaire : les sanctions présente l'ensemble des risques.
Questions fréquentes
Le liquidateur peut-il saisir mes biens personnels ?
Après condamnation, oui, dans la limite des sommes mises à votre charge. Avant le jugement, le président du tribunal peut déjà ordonner des mesures conservatoires sur vos biens.
Un retard dans la déclaration de cessation des paiements suffit-il à me faire condamner ?
Pas automatiquement. Le liquidateur doit démontrer que ce retard constitue une faute de gestion, qu'il dépasse la simple négligence et qu'il a contribué à l'insuffisance d'actif, par exemple en laissant le passif s'aggraver.
Que faire si je reçois une assignation en responsabilité pour insuffisance d'actif ?
Ne laissez pas courir les délais : réunissez les comptes, les échanges avec l'expert-comptable et les banques, et faites analyser les griefs avant l'audience. Pour être défendu, consultez notre page avocat en droit pénal des affaires.
