Avocat en banqueroute : défendre le dirigeant après la liquidation

Convoqué pour banqueroute après une liquidation : d'où viennent les poursuites ?

La banqueroute suppose l'ouverture d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire. C'est donc au cours de la procédure collective que les faits apparaissent, le plus souvent dans le rapport du liquidateur ou du mandataire judiciaire, transmis au parquet. Une comptabilité introuvable ou un actif cédé peu avant l'ouverture, relevés par le mandataire de justice, peuvent conduire le procureur de la République à ordonner une enquête.

Le tribunal correctionnel peut être saisi par le ministère public, mais aussi par la constitution de partie civile de l'administrateur, du mandataire judiciaire, du représentant des salariés, du commissaire à l'exécution du plan ou du liquidateur. Le dirigeant de fait est exposé au même titre que le dirigeant de droit.

Maître Olivier Descamps a débuté sa carrière dans une étude d'administrateurs judiciaires. Cette expérience de la procédure collective, vue de l'intérieur, nourrit la lecture que le cabinet fait des rapports, des états de créances et des comptes produits à l'appui des poursuites.

Audition du dirigeant pour banqueroute : comment se préparer ?

La convocation prend généralement la forme d'une audition libre, parfois d'une garde à vue. Dans les deux cas, le dirigeant a le droit d'être assisté d'un avocat. Les premières déclarations pèsent sur toute la suite : une explication approximative sur un virement ou sur l'état de la comptabilité est difficile à corriger à l'audience.

• Analyser le dossier de la procédure collective : jugement d'ouverture, date de cessation des paiements retenue, rapport du liquidateur, état des créances.
• Reconstituer la chronologie : date de chaque acte reproché, situation de l'entreprise à ce moment, personnes qui décidaient réellement.
• Préparer les réponses : ce qui est établi par les pièces, ce qui doit être expliqué, ce sur quoi il est préférable de ne pas improviser.

Selon les suites données par le parquet, l'affaire peut aboutir à un classement, à une convocation devant le tribunal correctionnel ou, dans les dossiers les plus lourds, à l'ouverture d'une information judiciaire et à une mise en examen.

Quelles pièces comptables réunir pour sa défense ?

Deux des cinq cas de banqueroute portent sur la comptabilité, et les trois autres se démontrent ou se contestent par les comptes. Le dirigeant a tout intérêt à rassembler, avant l'audition, ce qui reste accessible : bilans et comptes de résultat, grands livres, relevés bancaires, contrats et factures relatifs aux opérations critiquées, procès-verbaux d'assemblée, échanges avec l'expert-comptable, déclarations fiscales et sociales.

Une comptabilité tenue par un cabinet extérieur, des pièces perdues lors de la fermeture des locaux ou un logiciel devenu inaccessible ne sont pas des circonstances équivalentes à une disparition volontaire : encore faut-il le prouver.

Comment se défendre sur chaque cas de banqueroute ?

La loi énumère limitativement cinq comportements, détaillés dans notre guide sur la banqueroute. La banqueroute est un délit intentionnel : pour chacun d'eux, l'accusation doit établir les faits et la conscience de leur caractère frauduleux.

• Moyens ruineux et reventes au-dessous du cours : le texte exige l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture de la procédure. La défense replace l'opération dans son contexte : financement recherché pour sauver l'activité, conditions du marché, absence d'alternative.
• Détournement ou dissimulation d'actif : c'est le grief le plus fréquent. Un paiement ou une cession à juste prix, réalisés dans l'intérêt de l'entreprise, ne sont pas un détournement. La contrepartie reçue et la date de l'acte sont déterminantes.
• Augmentation frauduleuse du passif : il faut démontrer que la dette était réelle et justifiée, pièces à l'appui.
• Comptabilité fictive, disparue ou absente : la défense établit ce qui a été tenu, par qui, et ce que sont devenus les documents.
• Comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière : un retard ou une erreur isolée ne se confond pas avec une irrégularité manifeste et consciente.

S'y ajoutent des moyens communs : contestation de la qualité de dirigeant de fait, prescription, qualification retenue lorsque les faits pourraient relever de l'abus de biens sociaux.

Banqueroute, faillite personnelle, interdiction de gérer : quelles différences ?

Le dirigeant d'une société liquidée peut être poursuivi sur plusieurs terrains à la fois, devant des juridictions différentes.

• La banqueroute : délit jugé par le tribunal correctionnel. Parmi les peines complémentaires figure l'interdiction de gérer.
• La faillite personnelle : sanction prononcée par le tribunal de la procédure collective, pour une durée qui ne peut dépasser quinze ans. Depuis une décision du Conseil constitutionnel du 29 septembre 2016, le juge pénal ne peut plus la prononcer en cas de banqueroute. Voir notre guide sur la faillite personnelle.
• L'interdiction de gérer : elle existe sous deux formes, sanction commerciale ou peine complémentaire pénale, qui obéissent à des règles distinctes. Voir notre guide sur l'interdiction de gérer.

Une explication donnée devant le tribunal de la procédure collective peut être versée au dossier pénal, et inversement. La défense doit donc être pensée globalement, comme l'expose notre page sur les sanctions du dirigeant en liquidation judiciaire.

Banqueroute et insuffisance d'actif : le patrimoine du dirigeant est-il menacé ?

La banqueroute est une infraction pénale ; l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif est une action civile, engagée par le liquidateur ou le ministère public, qui vise à faire supporter au dirigeant tout ou partie des dettes de la société en liquidation. Elle suppose une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif, la simple négligence étant exclue. Notre guide sur l'insuffisance d'actif en détaille les conditions.

Les deux procédures se nourrissent des mêmes faits : une comptabilité irrégulière ou un détournement retenus au pénal seront invoqués comme fautes de gestion. À l'inverse, la partie civile peut demander des dommages et intérêts devant le tribunal correctionnel. L'avocat veille à la cohérence des positions prises devant chaque juge.

Pourquoi faire appel à un avocat en banqueroute ?

Le cabinet Versus & Avocats, fondé en 1998 par Maître Olivier Descamps, intervient en droit pénal des affaires aux côtés des dirigeants, partout en France. Il assiste le dirigeant pendant l'audition, prépare le dossier de pièces, plaide devant le tribunal correctionnel et, si nécessaire, en appel, et suit en parallèle les procédures ouvertes devant le tribunal de la procédure collective.

Le premier rendez-vous est gratuit, au cabinet, par téléphone ou en visioconférence. Les honoraires sont principalement fixés au forfait.

Questions fréquentes

Quelle peine risque un dirigeant poursuivi pour banqueroute ?

La banqueroute est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende. Il s'agit de maximums : le tribunal fixe la peine en fonction des faits et de la personnalité du prévenu. Des peines complémentaires peuvent être prononcées, dont l'interdiction de gérer.

Peut-on être poursuivi pour banqueroute plusieurs années après la liquidation ?

Oui. Le délai de prescription des délits est de six ans et, pour des faits antérieurs à l'ouverture de la procédure collective, il ne court qu'à compter du jugement d'ouverture.

Le rapport du liquidateur suffit-il à faire condamner le dirigeant ?

Non. Ce rapport est un élément du dossier, soumis à la discussion contradictoire. Il appartient à l'accusation de prouver les faits et l'intention, et la défense peut contester ses constats par ses propres pièces.

Je viens de recevoir une convocation : que faire ?

Ne vous rendez pas à l'audition sans avoir consulté un avocat et sans avoir réuni vos pièces. Prenez contact avec le cabinet dès réception de la convocation.

Cette page présente des informations générales et ne remplace pas une consultation. Rédigé par le cabinet Versus & Avocats, 6, rue Nansouty, 75014 Paris.