Avocat en insuffisance d'actif pour les dirigeants

Vous êtes assigné en responsabilité pour insuffisance d'actif

L'assignation arrive souvent plusieurs mois après la liquidation, alors que le dirigeant pensait l'affaire close. Elle émane le plus souvent du liquidateur, parfois du ministère public. Elle reproche une ou plusieurs fautes de gestion et demande que le dirigeant soit condamné à payer, sur son patrimoine personnel, une partie des dettes que la société ne peut pas régler. Les montants réclamés peuvent être importants, et la même procédure s'accompagne parfois d'une demande de faillite personnelle ou d'interdiction de gérer.

Cette action, que l'on appelait autrefois « action en comblement de passif », est une action civile portée devant le tribunal de la procédure collective. Elle obéit à des conditions précises, et chacune peut être discutée. Notre guide sur l'action en insuffisance d'actif détaille son fonctionnement ; cette page présente le travail de l'avocat qui vous défend.

Les conditions posées par l'article L. 651-2 du Code de commerce

Le tribunal ne peut condamner le dirigeant que si quatre conditions sont réunies. Le liquidateur ou le ministère public doit les établir.

• Une liquidation judiciaire d'une personne morale (ou d'un entrepreneur individuel dans les cas prévus par la loi), et non une simple sauvegarde ou un redressement en cours.
• Une insuffisance d'actif certaine, c'est-à-dire un passif qui dépasse l'actif disponible.
• Une faute de gestion imputable au dirigeant poursuivi, de droit ou de fait. La loi précise qu'en cas de simple négligence dans la gestion, la responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut pas être engagée.
• Un lien entre cette faute et l'insuffisance d'actif : la faute doit avoir contribué à cette insuffisance, sans qu'il soit nécessaire qu'elle en soit la seule cause.

Lorsque la personne morale liquidée est une association non assujettie à l'impôt sur les sociétés, le tribunal apprécie la faute au regard de la qualité de bénévole du dirigeant.

Qui peut agir, et dans quel délai

Le tribunal est saisi par le liquidateur ou par le ministère public (article L. 651-3 du Code de commerce). Si le liquidateur n'agit pas, la majorité des créanciers nommés contrôleurs peut saisir le tribunal dans l'intérêt collectif des créanciers, après une mise en demeure restée sans suite. Un créancier seul ne peut donc pas engager cette action pour son propre compte.

L'action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire. La vérification de cette date est l'un des premiers contrôles effectués par l'avocat : une action engagée hors délai est prescrite.

Ce que risque le dirigeant

• Être condamné à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif. Le tribunal fixe le montant ; il n'est pas tenu de mettre à la charge du dirigeant la totalité du passif.
• En cas de pluralité de dirigeants, une condamnation solidaire, que le tribunal doit motiver.
• Des mesures conservatoires sur ses biens personnels, que le président du tribunal peut ordonner, ainsi que des demandes d'information auprès des banques et des administrations sur sa situation patrimoniale (article L. 651-4 du Code de commerce).
• Dans une procédure distincte, une interdiction de gérer ou une faillite personnelle, et, si des faits pénaux sont reprochés, des poursuites pour banqueroute.

Les sommes versées par le dirigeant entrent dans le patrimoine de la société liquidée et sont réparties entre tous les créanciers. Pour une vue d'ensemble des sanctions possibles, consultez notre page dirigeant en liquidation judiciaire : les sanctions.

Comment l'avocat défend le dirigeant

La défense commence par une lecture attentive de l'assignation et du rapport du liquidateur, puis par la reconstitution de l'histoire de l'entreprise : chiffres, décisions prises, contexte économique, conseils reçus. Les axes de discussion les plus fréquents sont les suivants.

• La recevabilité : qualité de celui qui agit, respect du délai de trois ans, régularité de la procédure.
• La qualité de dirigeant : le dirigeant de fait doit être caractérisé par des actes positifs de direction ; un associé ou un salarié n'est pas automatiquement dirigeant.
• La faute : distinguer la faute de gestion de la simple négligence, que la loi exclut, et d'une décision de gestion qui s'est révélée malheureuse sans être fautive.
• Le lien avec l'insuffisance d'actif : montrer que le passif s'explique par d'autres causes (perte d'un client, crise sectorielle, défaillance d'un partenaire) ou qu'il était déjà constitué avant les faits reprochés.
• Le montant : discuter le chiffrage de l'insuffisance d'actif et la part qui pourrait être mise à la charge du dirigeant, au regard de sa situation et de son rôle réel.

Une négociation avec le liquidateur peut aussi être envisagée selon les dossiers. Si une condamnation est prononcée, l'appel est examiné avec vous : la cour d'appel rejuge l'affaire en fait et en droit.

Pourquoi consulter Versus & Avocats

Le cabinet accompagne les dirigeants confrontés aux suites d'une liquidation judiciaire, devant les juridictions civiles, commerciales et pénales. Maître Olivier Descamps, avocat au barreau de Paris depuis 1998, a assuré des travaux dirigés de droit des entreprises en difficulté à la faculté de Sceaux. Lorsque les mêmes faits donnent lieu à une procédure pénale, le cabinet assure aussi la défense en droit pénal des affaires, ce qui permet une stratégie cohérente devant les deux juridictions.

Le premier rendez-vous est gratuit, au cabinet (6 rue Nansouty, 75014 Paris), en visioconférence ou par téléphone, du lundi au samedi de 9 h à 20 h. Le cabinet intervient dans toute la France. Les honoraires sont fixés principalement au forfait, dans une convention écrite (voir nos honoraires). Pour faire analyser votre assignation, contactez le cabinet ou appelez le 01 72 19 04 41.

Questions fréquentes

Le dirigeant peut-il être condamné à payer toutes les dettes de la société ?

Le tribunal peut mettre à sa charge tout ou partie de l'insuffisance d'actif, pas davantage. Il fixe le montant en fonction de la faute et de sa contribution au passif ; une condamnation à hauteur de la totalité n'est pas automatique.

Une simple erreur de gestion suffit-elle ?

Non. Depuis la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016, l'article L. 651-2 du Code de commerce prévoit qu'en cas de simple négligence dans la gestion, la responsabilité pour insuffisance d'actif ne peut pas être engagée. Il faut une faute de gestion qui a contribué à l'insuffisance d'actif.

Dans quel délai le liquidateur peut-il agir ?

L'action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire.

Un dirigeant de fait peut-il être poursuivi ?

Oui, la loi vise les dirigeants de droit ou de fait. Encore faut-il démontrer que la personne poursuivie a exercé en toute indépendance une activité positive de direction de la société.

Mes biens personnels peuvent-ils être bloqués avant le jugement ?

Oui, le président du tribunal peut ordonner des mesures conservatoires sur les biens du dirigeant (article L. 651-4 du Code de commerce). Un avocat peut en discuter le bien-fondé et l'étendue.

Le premier rendez-vous est-il payant ?

Non, le premier rendez-vous est gratuit, au cabinet, en visioconférence ou par téléphone. Il permet d'examiner l'assignation et de vous indiquer le coût d'une intervention.